Acudir al despido colectivo no es una opción para la empresa. Así, en el caso de que, como marca el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), se produzca un determinado número de ceses individuales (10 o más en compañías de 100 trabajadores; el 10% en las que tienen 100 y 300 empleados, o 30 despidos para las de más de 300) en un periodo de 90 días, esta deberá seguir obligatoriamente al procedimiento que establece la ley. De no hacerlo, los despidos serán declarados nulos.
Sin embargo, no está del todo claro que la fórmula que sigue la jurisprudencia española sobre cómo computar esos 90 días sea acorde a la Directiva europea 98/59, que armoniza las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colectivos. De hecho, un juzgado de Barcelona, con el apoyo del ministerio fiscal, ha planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial que podría alterar el criterio aplicado en los últimos años.
Según ha establecido el Tribunal Supremo, la regla general es que el día del despido en cuestión señala el fin del plazo de 90 días. Es decir, la revisión del número de ceses para comprobar si se superan los umbrales deberá hacerse desde la mencionada fecha hacia atrás. Según el alto tribunal, el despido colectivo «no existe […] hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma».
Esta regla general, no obstante, cuenta con una excepción que pretende evitar el fraude del empresario que lleva a cabo un goteo de despidos diseminado en el tiempo para escapar del procedimiento. El último párrafo del artículo 51.1 del ET determina que si «en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir» lo previsto para el cese colectivo, la compañía realiza nuevos despidos «sin que concurran causas nuevas» que lo justifiquen, estos serán declarados nulos y sin efecto.
Lo que cuestiona el juez de Barcelona es, precisamente, si la regla general establecida por el Supremo encaja con la directiva que fija, como criterio temporal, «un periodo de 90 días» (artículo 1.1.ii). «Lo cierto es que cuando en la directiva se fijan los periodos de referencia temporales no se indica en absoluto que el cómputo es en periodos sucesivos de 90 días; es decir, no distingue si debe contarse hacia detrás o hacia delante», expone el magistrado en el auto que contiene la cuestión prejudicial.
Según argumenta, la norma europea no obliga a que el cómputo sea el de los 90 días anteriores ni limita a la posibilidad de extenderlo a los posteriores a la existencia de fraude. Así, el criterio de la jurisprudencia española podría estar limitando de forma injustificada el derecho de participación y consulta de los representantes de los trabajadores.
Es más, el juez sugiere que «se puede apreciar cierto grado de arbitrariedad» en la interpretación seguida por el Supremo, porque, mientras al trabajador despedido en una determinada fecha no se le permitirá alegar extinciones contractuales posteriores (a efectos de obtener la calificación de colectivo), aquellos que hayan sido cesados más tarde sí podrán hacerlo.
El magistrado incluso va más allá y entiende que «nada se opone» no solo a valorar las extinciones anteriores o posteriores, sino también a que «pudiera tomarse dicho espacio temporal parcialmente para atrás y para adelante» (60 días antes y 30 posteriores al despido, por ejemplo).
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