La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo y no es posible su convalidación mediante la negociación de la entidad crediticia con el consumidor. Así lo establece el Tribunal Supremo, en una sentencia de 16 de octubre, en la que se dictamina que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, puesto que «la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada».
El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, dice que la «nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el artículo 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables».
Añade el ponente que este supuesto no entra en la previsión del artículo 1208 del Código Civil, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión, sino que este precepto prevé que «la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».
Por eso, concluye que en este caso se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.
Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo, considera Sarazá Jimena, no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.
En el caso enjuiciado, razona el magistrado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable – «que no lo es»-, no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una situación confirmatoria del mismo.
Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.
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